Con
la direttiva 2000/35/CE il Parlamento Europeo ha ritenuto di dettare norme
di indirizzo sul diffuso fenomeno dei ritardi nei pagamenti, relativi alle
transazioni commerciali, allo scopo di favorire la realizzazione concreta
di una legislazione omogenea in tutti gli Stati dell’Unione.
Tale fenomeno non è da considerarsi marginale in una economia globalizzata,
basata essenzialmente sulla concorrenzialità. Esso ha, infatti,
già ben mostrato tutta la sua vis nell’influenzare sensibilmente il sistema
economico-produttivo europeo e, soprattutto, quello italiano che ha da sempre
registrato un’economia dipendente dall’andamento delle PMI, fortemente condizionato
dalle difficoltà finanziarie sorte a causa dei frequenti ritardi nell’adempimento
delle obbligazioni pecuniarie contratte in specie dalla Pubblica Amministrazione.
L’adozione della direttiva in esame si colloca, dunque, nell’alveo di quel
filone “ideologico” rappresentato dalle scelte operate dall’UE per realizzare,
nel breve periodo, un sistema politico-economico il più omogeneo possibile
in tutti gli Stati membri, anche alla luce del prossimo allargamento a 25,
che sarà caratterizzato dall’accentuarsi delle diversità storico-culturali,
che emergeranno dalle sostanziali differenze, anche economiche, proprie delle
realtà interessate al più prossimo ingresso.(1)
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Il decreto legislativo 8 ottobre 2002, n. 231, si accredita come un’adeguata
risposta legislativa all’obiettivo comunitario di pianificazione normativa,
la naturale conseguenza, quindi, dell’elaborato precettivo licenziato dal
legislatore europeo.
Con il provvedimento di recepimento della direttiva enunciata vengono così
codificati nel nostro ordinamento “i rimedi” giuridici contro i ritardi di
pagamento. Con essi viene disciplinata l’intera procedura, relativa alla decorrenza
degli interessi moratori che devono essere “automaticamente” applicati a fronte
dei meri ritardi, vale a dire di quei ritardi registrati nei pagamenti che
costituiscono una delle essenzialità del sinallagma che regola la totalità
delle transazioni commerciali (2) .
Analizzando nello specifico la materia, per come disciplinata nel provvedimento
di recepimento della direttiva comunitaria, si rende necessario circoscrivere
in modo rigoroso il suo campo di applicazione. Esso investe tutte le transazioni
commerciali – intese quest’ultime dalla lettera della normativa come “i contratti,
comunque denominati, tra imprese ovvero tra imprese e pubbliche amministrazioni
che comportano, in via esclusiva o prevalente, la consegna di merci o la prestazione
di servizi, contro il pagamento di un prezzo” - nelle quali si sono registrati
sensibili ritardi nell’adempimento.
Dalla disamina del testo del decreto legislativo 231/02 e, più precisamente,
dell’art. 1 si ricava una prima perimetrazione del suo ambito di applicazione.
Vengono infatti espressamente escluse, dal campo di intervento oggettivo della
norma, le fattispecie aventi ad oggetto debiti derivanti da procedure concorsuali
aperte a carico del debitore, le richieste di interessi che ammontino complessivamente
ad una somma inferiore a 5 euro ed i pagamenti effettuati a titolo di risarcimento
danni, ivi compresi quelli erogati dalle compagnie di assicurazioni (3) .
Nel provvedimento legislativo assume rilievo la determinazione dei termini
temporali individuati, dai quali dipende l’applicabilità e la decorrenza degli
interessi. E’ qui appena il caso di sottolineare che il decreto de quo non
ha alcuna portata retroattiva, bensì trova applicazione in tutte le “transazioni
commerciali” intervenute successivamente all’8 agosto 2002. Quanto, invece,
al dies a quo, id est, il momento in cui il ritardo diventerà significativo,
e quindi produttivo di interessi, l’art. 4 stabilisce che gli stessi cominceranno
a decorrere “automaticamente”, senza cioè alcun bisogno di costituzione in
mora, dal giorno successivo alla scadenza del termine convenuto per il pagamento
ovvero, in difetto, da quello legale. La grande novità introdotta dal provvedimento
normativo riguarda, dunque, la “automaticità” della decorrenza degli interessi,
e quindi la non indispensabilità della mora debendi. Il precetto normativo
introduce, infatti, nel nostro sistema ordinamentale, anche nell’ipotesi di
inadempimento della P.A., una mora ex re ovvero una sorta di “automatica esigibilità”
degli interessi, anche mediante l’individuazione di un termine legale certo,
a far data dal quale il creditore potrà legittimamente azionare la sua pretesa.
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Tale
termine legale è fissato in:
a) 30 giorni dalla data del ricevimento della fattura da parte del debitore
ovvero di una richiesta di pagamento di contenuto equivalente;
b) 30 giorni dalla consegna delle merci ovvero dalla data di prestazioni di
servizi, quando non è certa la data di ricevimento della fattura o della richiesta
equivalente di pagamento;
c) 30 giorni dalla data di ricevimento delle merci ovvero della prestazione
di servizi, quando la data in cui il debitore riceve la fattura o la richiesta
equivalente di pagamento è anteriore a quella del ricevimento delle merci
o delle prestazione di servizi;
d) 30 giorni dalla data dell’accettazione o della verifica eventualmente previste
dalla legge ovvero dal contratto ai fini dell’accertamento della conformità
o dei servizi alle previsioni contrattuali, qualora il debitore riceva la
fattura o la richiesta equivalente di pagamento in epoca successiva a tale
data.
La seconda novità introdotta dal provvedimento de quo è forse quella di maggiore
interesse economico, in quanto funge quasi da deterrente ovvero da misura
di prevenzione per l’abituale inadempiente ritardatario.
Essa è rappresentata dalla determinazione del sensibile tasso degli interessi
commisurato con il ritardo. Questi vengono calcolati in misura pari al saggio
di interesse del principale strumento di rifinanziamento della Banca Centrale
Europea, applicato alla più recente operazione di rifinanziamento principale
effettuata il primo giorno di calendario del semestre in questione, maggiorato
dei sette punti percentuali4 , un tasso quindi alquanto consistente, sì da
rappresentare un “quantum sanzionatorio” per l’inosservanza di un termine
contrattuale (5) .
La disciplina adottata introduce anche elementi di forte novità nel procedimento
monitorio, in quello che è lo strumento processuale attraverso il quale si
procede al recupero dei crediti.
Essi sono contenuti nella lettera dell’art. 6, rubricato “Risarcimento dei
costi di recupero”, e riguardano:
- l’abrogazione dell’ultimo comma dell’art. 633 Cpc, che ostava alla emissione
dell’ingiunzione giudiziale nell’ipotesi di una sua notifica al di fuori del
territorio della Repubblica;
- le modifiche introdotte all’art. 641 Cpc:
a) con l’individuazione di un termine, di tipo “sollecitatorio”, di “trenta
giorni dal deposito del ricorso” per l’emissione dell’ingiunzione;
b) con la sostituzione del secondo comma che, nella nuova lettera, introduce
la previsione che individua un termine di cinquanta giorni e di sessanta giorni,
rispettivamente nell’ipotesi in cui il “debitore intimato” risieda in uno
Stato UE ovvero in uno Stato extracomunitario;
- la modifica dell’art. 648 Cpc, in senso più garantista per il creditore
richiedente, che consente la “provvisoria esecuzione parziale del decreto
ingiuntivo opposto”, con riguardo alle somme non contestate nel merito;
- la previsione, infine, che riconosce, expressis verbis, in capo al creditore
procedente anche il diritto, oltre a quello di percepire ovviamente gli interessi
maturati, al risarcimento dei costi necessari per il recupero dei crediti
vantati, determinabili anche in base ad elementi presuntivi.
Qualora il creditore fosse in grado, però, di fornir prova di aver subito
un danno superiore a quello effettivamente risarcito, ha diritto di agire
al fine di ottenere un ulteriore risarcimento ai sensi dell’art. 1224, comma
2.
Attesa la “prepotente” introduzione del criterio della decorrenza “automatica”
degli interessi attivi, si rende qui necessario accennare agli aspetti contabili
e fiscali, che a tale situazione afferiscono ovvero conseguono, aspetti giuridico-pratici
cui i creditori beneficiari devono uniformarsi.
Con l’automatica decorrenza degli interessi è sorta, infatti, l’esigenza di
“inquadrare” civilisticamente e fiscalmente questa “entrata non attuale”,
quale attività di bilancio che contribuisce ad incrementare a posteriori,
e quindi a determinare successivamente ed in termini concreti l’utile di fine
esercizio. Dalla combinata lettura degli strumenti normativi, civilistici
e fiscali, che disciplinano i loro rispettivi campi di intervento viene, quindi,
assegnato e riconosciuto a questo genus di introito finanziario una sorta
di “stato di quiescenza erariale”, almeno fino al momento della sua reale
riscossione.
L’esigenza di una esplicita riaffermazione del detto principio si è resa necessaria
in ragione del fatto che non potrà rendersi applicabile un regime di immediata
imposizione fiscale nei confronti di chi, effettivamente, vantando un credito,
produttivo a sua volta di interessi, non avesse ancora riscosso la somma “sopravvenuta”,
peraltro indeterminabile stante la precarietà degli elementi fissi (tempo
e tasso) di calcolo.
La soluzione individuata nella combinazione delle formule normative scritte
a vario titolo dal legislatore è quella di rendere “imponibili in batch” gli
interessi moratori maturati sui crediti scaduti, in applicazione dell’ordinario
principio della competenza ovverosia dal giorno in cui gli stessi sono effettivamente
dovuti ex lege, congiuntamente, però, alla loro completa svalutazione “tecnica”.
Conseguentemente fino a quel momento, il credito viene espresso e rappresentato
“in potenza”, e quindi in posizione di attività patrimoniale neutra, sì da
esporlo a concreta tassazione “per cassa” a far data dal giorno in cui viene
effettivamente soddisfatto con l’avvenuta traditio brevi manu(6) .
La vicenda che ci riguarda Lo scopo di questa trattazione è quello di individuare
l’ambito di applicazione della normativa esaminata, con riferimento a quei
contratti di durata sorti prima dell’8 agosto 2002, che continuano a produrre
effetti in maniera differita nel tempo nel mercato della Salute, intendendo
per tale il campo d’intervento in cui si estrinsecano i rapporti giuridico-economici
esistenti tra i professionisti convenzionati ovvero le strutture accreditate
ed il SSN.
L’obiettivo caratteristico è quello di scrutinare soprattutto gli effetti
che la nuova disciplina è andata e andrà a produrre sulle “transazioni commerciali”
rispettivamente intervenute ed intervenende, in forza della “Convenzione farmaceutica”
siglata tra le farmacie pubbliche e private ed il SSN, resa esecutiva dal
D.lgs dell’8 luglio 1998, n. 371, che regimenta appunto l’Accordo collettivo
nazionale per la disciplina dei rapporti di assistenza farmaceutica.
Prima di affrontare un’attenta disamina del riferito provvedimento che assume
valore normativo, si rende necessario in prima approssimazione individuarne
gli ambiti oggettivi e soggettivi di applicazione, non obliterando il dato
che la normativa in esame, per come gia sottolineato, si applica a tutte la
transazioni commerciali, incluse quelle perfezionate tra i privati e la pubblica
amministrazione latu sensu.
Dalla lettera del testo del Dlgs. 231/02 è possibile inferire (art. 2, comma
1, lett. b), una puntuale definizione di pubblica amministrazione, intendendosi
per tale “le amministrazioni dello Stato, le regioni, le province autonome
di Trento e Bolzano, gli enti pubblici territoriali e le loro unioni, gli
enti pubblici non economici, ogni altro organismo dotato di personalità giuridica,
istituito per soddisfare specifiche finalità di interesse generale non aventi
carattere industriale o commerciale, la cui attività è finanziata in modo
maggioritario dallo Stato, dalle Regioni, dagli enti locali, da altri enti
pubblici o organismi di diritto pubblico…”
Da questa ricostruzione del concetto di P.A., si deduce come le Aziende Usl
– “parti contraenti” dotate di personalità giuridica, in quanto articolazioni
della Regione sul territorio nella erogazione dell’assistenza sanitaria -
rientrino a pieno regime tra gli organismi di diritto pubblico contemplati
nella previsione analitica del citato art. 2. Da un punto di vista strettamente
soggettivo non sussistono quindi, per come dottrina e giurisprudenza vogliono,
elementi ostativi all’applicazione di tale disciplina anche nei rapporti economici
sorti ed esistenti tra le aziende-farmacie e le Aziende della Salute.
Tuttavia, non è revocabile in dubbio che allo stato esista una zona d’ombra
che non consente di ritenere pacificamente applicabile l’impianto normativo
in esame ai rapporti convenzionali scrutinati. Essa si individua nella data
in cui tali accordi si sono perfezionati. L’ultimo accordo intervenuto tra
le farmacie pubbliche e private ed il SSN, avente peraltro natura privatistica,
è stato infatti concluso l’8 luglio 1998, reso esecutivo appunto con il richiamato
DPR 371. Atteso che il provvedimento normativo esaminato, di derivazione comunitaria,
trova applicazione in tutte le transazioni commerciali intervenute in epoca
successiva all’8 agosto 2002, sembrerebbe che lo stesso non possa attagliarsi
ai casi di ritardo nei rimborsi del SSN alle farmacie.
Tale approccio ermeneutico, invero, assume un carattere troppo restrittivo,
specie se si considera che, come già ricordato, si tratta di un regolare contratto
di diritto privato, le cui prestazioni ed effetti assumono rilevanza in favore
di terzi, cittadini–utenti reali del servizio ed, in quanto tali, destinatari
delle prestazioni finali.
Si tratta, dunque, di uno schema contrattuale a causa mista, sussumibile -
da un lato - nella tipica fattispecie negoziale del contratto di durata ovvero
ad esecuzione di prestazioni continuative e - da un altro - all’interno di
un’altra species contrattuale, id est quella disciplinata dall’art. 1411 c.c.
(contratto in favore di terzi), dal momento che le prestazioni convenute hanno
come ultimi beneficiari i cittadini.
Indipendentemente dalla sua connotazione, dall’accordo risulta comunque che
l’erogazione delle somme di danaro (corrispettivo) da parte delle Aziende
Usl è subordinata all’attività posta in essere ovvero realizzata da ogni singola
farmacia, consistente nella consegna delle ricette mediche prescrittive alla
Azienda unità sanitaria locale di appartenenza – entro e non oltre il giorno
15 di ogni mese - comprovanti l’avvenuta distribuzione dei farmaci in favore
degli assistiti. Di contro le Aziende Usl sono tenute a corrispondere in favore
dei titolari di farmacia, entro e non oltre il giorno 25 del mese successivo,
il corrispettivo delle prestazioni erogate, al netto delle eventuali anticipazioni
periodali già richieste ed incassate dai medesimi.
Da tale quadro dinamico-procedurale, che contiene gli elementi essenziali
e caratterizzanti dell’accordo, ne consegue il pacifico riconoscimento di
un vero e proprio rapporto sinallagmatico di natura pubblica, di un contratto
concluso, seppur per interposto ufficio, tra le Aziende Usl e le farmacie,
“teleologicamente” orientato a garantire sul territorio nazionale un servizio
essenziale. Sulla scorta di quanto appena enunciato, non è revocabile in dubbio
sostenere, coerentemente con la dottrina maggioritaria, che sia la prestazione
oggetto della suddetta convenzione, id est la fornitura di medicinali, che
la causa della stessa hanno natura di diritto privato.
Fatto proprio tale assunto, non rimane che capire quali siano in concreto
gli elementi in grado di supportare l’applicabilità della disciplina de qua
ai rapporti “commerciali” intercorrenti tra il Servizio Sanitario Nazionale
e le farmacie pubbliche e private. Quanto alla fattispecie negoziale, la dottrina
- confortata da consolidata giurisprudenza - è costante nell’affermare la
natura contrattuale dell’accordo in esame, rinvenendo in esso un contratto
a esecuzione continuata, per molti aspetti sovrapponibile allo schema della
somministrazione.
Tale topos pattizio si connota per l’unitaria funzione giuridica, scandita
da una pluralità di atti esecutivi che conservano una loro specifica autonomia
ed identità, riconosciuta, inter alia, anche dalla giurisprudenza (Cass. 10521/95;
742/80).
Ed è proprio in ragione della comprovata autonomia delle singole prestazioni,
così come sottolineato nello scenario principale dell’odierna trattazione,
che si può ragionevolmente sostenere la diretta applicabilità della disciplina
recata, dal D.lgs. 231 del 2002 alle prestazioni rese dalle farmacie (convenzionate),
a far data dall’8 agosto del medesimo anno, a fronte delle quali prestazioni
di assistenza si sono verificati ritardi nei pagamenti rispetto ai termini
formalmente convenuti tra le parti.
Di qui la tesi della convinta applicabilità dei “rimedi” normativi introdotti
dal richiamato provvedimento in ogni ipotesi di ritardo nei pagamenti da parte
delle Aziende Usl in favore delle aziende-farmacie, con riferimento alle distinte
relative al periodo successivo l’8 agosto 2002. In tal senso, vale qui la
pena di annotare il primitivo precedente giurisprudenziale provocato dal ricorso
per decreto ingiuntivo n. 356/03, proposto contro l’ASL n. 4 del Comune di
Enna, che ha dato luogo all’emissione del provvedimento invocato da parte
del TAR di Catania (provvedimento rubricato al n. 71/03).
In tale provvedimento giudiziario hanno trovato ex primis piena applicazione
i precetti contenuti nel D.lgs 231. Ciò a riconferma che lo jus superveniens,
escludendo l’ipotesi in cui vengono espressi gli espliciti sbarramenti legislativi,
trova sempre e comunque applicazione nei confronti dei rapporti sorti in epoche
precedenti, “in armonica contrapposizione” al principio tempus regit actum.
Una “Giustizia questa che rende giustizia” ad un fenomeno che non è certamente
marginale per i protagonisti esecutivi dell’assistenza farmaceutica, uno scenario
questo che sta vivendo, in alcune vaste aree del Paese, momenti di drammaticità
a causa dei ritardi accumulati nei pagamenti delle prestazioni già effettuate
in regime di convenzione. Tali aziende “salutari”, infatti, si sono viste
costrette, a causa dei ricorrenti ritardi, a dover sempre più frequentemente
ricorrere a banche ovvero a strutture finanziarie “alternative”, per far fronte
ai loro ordinari bisogni di pagamento, determinando ovvero favorendo così
“posizioni dominanti di terzi” nell’esercizio dell’impresa. Con ciò si sta
rendendo possibile lo “ingresso dalla finestra”, nella gestione e quindi della
proprietà della farmacia, a tutte quelle lobby (più o meno dichiarate!) che
da sempre ne hanno nutrito l’aspirazione, fino ad oggi non soddisfatta per
le garanzie giuridiche che il sistema nella sua interezza ha da sempre preteso.
Forse anche questo stato di disagio ha indotto la stessa giurisprudenza amministrativa
a riconoscere, da subito, il diritto alla restituzione, non solo del credito
vantato, ma anche degli interessi maturati, applicando il tasso fissato dalla
BCE, maggiorato di sette punti percentuali, nonché della rivalutazione monetaria
delle somme pretese, calcolate per ogni singolo giorno dal momento in cui
tale credito doveva essere soddisfatto. Concludendo si ritiene qui ribadire,
con la sopravvenuta disposizione legislativa di estrazione comunitaria, la
nullità per violazione di legge e per manifesta iniquità del richiamato accordo,
reso esecutivo col D.P.R. 371/98, e quindi la sua inapplicabilità nella parte
in cui prevede l’applicazione di un tasso di interessi corrispondente al saggio
legale, e con questo sostenere la convinta applicazione della disciplina introdotta
don il D.lgs 231/02 nei rapporti economico-convenzionali esistenti tra il
SSN e le farmacie.
Dott.
Federico Jorio - Cosenza
Avv. Gerardo Guzzo - Salerno
Avv. Mara Tamburri - Perugia
NOTE
1 Entreranno a far parte dell’UE: Cipro, Repubblica Ceca, Estonia, Ungheria,
Lettonia, Lituania, Malta, Polonia, Repubblica Slovacca e Slovenia;
2 Cfr. G.Chiappetta, in Osservazioni al Decreto Legislativo 9 ottobre 2002
n. 231 sull’attuazione della Direttiva 2000/35/CE relativa alla lotta contro
i ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali, in rivista “Le corti
calabresi”, n. 3, pagg. 821 e segg;
3 La lettera della definizione riportata all’articolo 2 di transazioni commerciali,
e riprodotta superiormente, porta ad escludere dal terreno di applicazione
del provvedimento normativo (oltre alle permute ed alle vendite occasionali
ovvero agli acquisti effettuati da consumatori finali) anche gli appalti di
lavori pubblici. Un’attenta Dottrina si è soffermata sull’argomento e, dopo
un primo approccio “positivista” espresso nell’imminenza dell’emanazione della
direttiva UE, si è fermata nel convincimento di leggere nella lettera del
provvedimento esaminato la volontà del nostro legislatore di mantenere i contratti
di appalto di lavori pubblici al di fuori del campo di applicazione e, quindi,
di non ritenere tale strumento come utilmente “dissuasivo” per la P.A., ordinariamente
avvezza ad ogni genere di ritardo.
4 Il tasso di interessi fissato nell’ultimo semestre, riconducibile al periodo
luglio-dicembre 2003, è pari al 9,10 % per come pubblicato nella G.U. del
12/7/03.
5 Il nuovo tasso applicato, nettamente superiore a quello riconosciuto dalla
precedente disciplina, non espone ad alcun tipo di responsabilità per usura
(L 108/96), essendo gli stessi tassi forniti semestralmente dalla BCE e regolarmente
pubblicati sulla G.U. della Repubblica 6 La disciplina fiscale degli interessi
attivi per morosità sono rintracciabili all’interno del D.P.R. 917 del 1986
(TUIR). All’art. 56, comma 3, del T.U. si specifica che gli interessi attivi
concorrono a formare il reddito, indipendentemente dalla loro effettiva percezione,
in base al principio della “competenza” e non per cassa, in quanto tali entrate
costituiscono voci attive di bilancio. L’art. 71 del medesimo D.P.R., di contro,
fornisce gli strumenti utili a rendere “innocua” l’imposizione fiscale degli
interessi non ancora percepiti mediante l’apposizione di svalutazioni ed accantonamenti
di pari importo, fino all’effettiva soddisfazione del credito.
