Con il progresso della medicina e l’accresciuto numero
di esiti positivi dei trapianti è aumentato anche l’interesse
generale e il dibattito sulle problematiche etiche e giuridiche
che il tema sollecita. In Italia mancano previsioni costituzionali
che si occupano dei trapianti e le norme ordinarie che disciplinano
dell’argomento sono di recente introduzione ordinamentale,
atteso il recente coinvolgimento culturale sollecitato dalle significative
evoluzioni della scienza medica. La tematica sui trapianti viene,
in Italia, ad essere collocata nel più ampio ambito degli
“atti di disposizione del proprio corpo”. Il riferimento
normativo principale in materia di trapianti tra viventi è
l’art. 5 c.c., secondo cui: “gli atti di disposizione
del proprio corpo sono vietati quando cagionino una diminuzione
permanente dell’integrità fisica o quando siano altrimenti
contrari alla legge, all’ordine pubblico o al buon costume”.
Questa disposizione è la primigenia fonte normativa per
i trapianti tra persone viventi, ancorché bisogna considerare
che essa è precedente alla Costituzione e che, quindi,
va interpretata tenendo in considerazione i principi fondamentali
in essa contenuti.
Fra questi:
a) il principio personalista, in base al quale la problematica
subisce un cambio di prospettiva, ponendosi non più come
potere di disporre del proprio corpo, bensì come dovere
di disporne;
b) il principio di solidarietà umana e sociale.
Attraverso il riferimento costituzionale a quest’ultimo
principio, con la legge n. 458 del 1967 il legislatore ha derogato
alla disciplina generale e, dunque, consentito il trapianto del
rene tra viventi. La donazione del rene è resa ammissibile,
in via primaria, ai genitori, ai figli o ai fratelli del paziente.
Solo nel caso in cui questi soggetti manchino ovvero non risultino
idonei alla donazione, viene reso possibile il ricorso ad altri
pazienti ovvero estranei (art.1, comma 2 e 3, legge n. 458 del
’67). Tutto questo viene rigidamente codificato dal legislatore
per ovvi motivi connessi all’obiettivo di ridurre al massimo
le ipotesi di rigetto dell’organo e, pertanto, a tutela
della Salute del soggetto trapiantato.
La
decisione di cedere un rene comporta una “diminuzione permanente”
dell’integrità fisica del donatore, nonostante la
caratteristica della “duplicità” dell’organo
da spiantare, così come solleva altri dubbi di carattere
etico e giuridico. Problemi, questi, che il legislatore, con una
sua opzione individuata al limite della tollerabilità costituzionale,
ha ritenuto di consentire un simile intervento. Una seconda autorizzazione
viene dal giudice, il quale ha il dovere di verificare: l’età
del donatore, il possesso della capacità di intendere e
di volere, la consapevolezza delle conseguenze che ne possono
derivare, l’esistenza del giudizio tecnico favorevole al
prelievo e al trapianto del rene, reso nell’apposito referto
medico collegiale.
Nel 1999 con la legge n. 483, il legislatore ha ancora forzato
il principio generale dell’art. 5 c.c. e ha autorizzato
il trapianto di parti del fegato, da effettuarsi esclusivamente
tra persone viventi. Il trapianto di parti di fegato si basa sul
presupposto della peculiare capacità dell’organo
di rigenerarsi in tempi brevi e senza particolari problemi per
il donatore. Quindi, a differenza dell’espianto del rene,
quello del fegato non produce una diminuzione permanente dell’integrità
fisica, per cui sembra eccessivo parlare di deroga al principio
dell’art. 5 c.c. Una cosa è infatti un trapianto
del rene, altro è il trapianto del fegato.
Fatte queste premesse, appare ovvia la considerazione che si sarebbe
pretesa dai più una doppia ipotesi di codificazione da
parte del legislatore, una che si occupasse del trapianto del
rene e un’altra di parti del fegato, interventi normativi
utili a caratterizzare le diverse fattispecie e, quindi, a definire
significative distinzioni sia sul piano ideologico che sul piano
tecnico-giuridico. L’unica differenza, infatti, tra la legge
del 1999, al punto in cui si occupa del trapianto di fegato, e
la legge del 1967 per il trapianto di rene, è data dalla
previsione dell’uso esclusivo di parti del fegato a scopo
di trapianto, piuttosto che della loro utilizzazione per scopi
diversi. Una cosa che accomuna le disposizioni delle due leggi
è il carattere necessariamente gratuito dell’atto
di donazione. Risulta, infatti, essere un problema rilevante quello
della possibilità di cedere un organo a fronte di un corrispettivo,
in senso lato, atteso il loro enorme valore economico, determinato
da una domanda motivata dalla “ragione di vivere”.
Da parte di alcuni è stato fatto notare come nell’attività
di trapianto tutti traggano un guadagno, inteso quest’ultimo
come posizione “fisicamente ed economicamente” favorevole,
tranne il donatore. La problematica è molto seria e mette
in gioco due principi importanti: quello del libero mercato e
quello di solidarietà. L’art. 41 della Costituzione
afferma che <<l’iniziativa economica privata è
libera>>, ma nello stesso tempo << non può
recare danno alla dignità umana>>. Il principio di
solidarietà, poi, fuga ogni dubbio: l’atto della
donazione deve essere un atto d’altruismo supremo e d’amore
umano verso il prossimo. Inoltre, sia la legge del ‘67 che
quella del ’99 stabiliscono il carattere necessariamente
gratuito dell’atto di disposizione. Dello stesso avviso
anche la dichiarazione dei Ministri della sanità europei
di condanna ufficiale del commercio biologico. Infine, non si
può ignorare la disposizione di cui al comma 2 dell’art.
3 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea,
varata a Nizza il 7 dicembre 2000 nella quale vige <<il
divieto di fare del corpo umano e delle sue parti in quanto tali
una fonte di lucro>>.
Per quanto riguarda i trapianti da cadavere la legislazione italiana
sostanzialmente è passata da una posizione di chiusura,
attraverso l’individuazione specifica degli organi trapiantabili
(L. n. 235 del ‘57), ad una di apertura, la quale ha disposto
che il trapianto è da ritenersi escluso (L. n. 644 del
‘75 e L. n. 98 del ’99) per l’encefalo e le
gonadi.
Un problema molto sentito, molto delicato e sul quale i cittadini
chiedono più garanzie, è quello dell’accertamento
della morte. È risaputo che la buona riuscita di un trapianto
dipende molto dalla tempestività dell’intervento,
in modo tale da poter disporre di organi ancora fisiologicamente
intatti, ma è anche fondata la necessità di assicurare
la tutela della vita ai pazienti. Per questi motivi il legislatore
con la L. n. 644 del ‘75 stabilisce una serie di criteri
in base ai quali accertare il decesso: assenza simultanea del
battito cardiaco per venti minuti, della respirazione spontanea
per due e di ogni attività cerebrale spontanea o provocata
(art.3); per i soggetti sottoposti a rianimazione, oltre all’assenza
di respirazione spontanea e di attività celebrale, è
richiesto uno stato di coma profondo accompagnato da atonia muscolare
e mancanza di riflessi nervosi (art. 4). Sembra, pertanto, che
ad oggi il problema dell’accertamento della morte sia da
ritenersi superato, di modo che gli organi trapiantati possano
essere con certezza prelevati non da un morto “apparente”,
e quindi da un vivente, ma da un morto “reale”. La
legge n. 91 del ‘99 introduce, inoltre, il consenso informato
quale condizione indispensabile per effettuare un trapianto. Il
consenso informato si basa su due presupposti: una giusta informazione
e il consenso. La fase dell’informazione consiste nel dare
all’assistito (in modo chiaro, completo e comprensibile),
gli elementi sufficienti affinché possa capire quale siano
le possibili conseguenze del trattamento medico. L’informazione
è un presupposto essenziale per l’acquisizione del
consenso. Il chirurgo ha il dovere di informare il paziente sulla
natura dell’intervento, sulle possibilità di riuscita
dello stesso e sui rischi che questo comporta. In caso contrario
il medico violerebbe anzitutto il principio di comportarsi secondo
buona fede (art. 1337 c.c.). L’informazione deve essere
veritiera, completa e compresa dal paziente.
L’informazione è considerata, dunque, condizione
indispensabile per la validità del consenso. La mancanza
di una giusta informazione ha come conseguenza la violazione dell’art.
13 Cost. che garantisce la libertà personale anche con
riferimento alla salvaguardia della salute e della propria integrità
fisica, l’art. 32 cost. secondo cui <<nessuno può
essere obbligato ad un determinato trattamento sanitario se non
per disposizione di legge>> e l’art. 33 (L. n.833
del 1978) che esclude la possibilità di trattamenti sanitari
contro la volontà del paziente. L’obbligo dell’informazione
è sancito, inoltre, all’art. 30 del codice di deontologia
medica che impone al medico di <<fornire al paziente la
più idonea informazione sulla diagnosi, sulla prognosi,
sulle prospettive e le eventuali alternative diagnostico-terapeutiche
e sulle prevedibili conseguenze delle scelte operate>>.
Contro la volontà del paziente si possono effettuare solo
i trattamenti medici imposti per legge: le vaccinazioni obbligatorie
(L. n. 292 del 1963); le malattie sessualmente trasmissibili,
tubercolosi e lebbra (L. n. 897 del 1956); le malattie mentali
(artt. 34 e 35, L. n. del 1978), ecc. In questi casi la tutela
della collettività prevale sulla volontà del singolo,
consentendo, quindi, di imporre allo stesso il trattamento.
I trapianti di organi, alla stregua di ogni altro trattamento
terapeutico, sono leciti soltanto in quanto il soggetto interessato
vi consenta. Il consenso deve essere espresso da individuo capace
di intendere e di volere, deve essere personale, specifico, espresso
con consapevolezza e, in ogni caso, revocabile. Un intervento
in assenza del consenso personale è da ritenersi illegittimo,
con la conseguente responsabilità di coloro che lo hanno
posto in essere, sotto il profilo penalistico e civilistico. A
tal proposito, nella sentenza n. 13 del 1990, confermata dalla
Cassazione nel 1992, la corte di assise di Firenze si esprime
in termini molto chiari: <<la salute non è un bene
che possa essere imposto coattivamente al soggetto interessato,
dal volere o, peggio, dall’arbitrio altrui, ma deve fondarsi
esclusivamente sulla volontà dell’avente diritto,
trattandosi di una scelta che riguarda la qualità della
vita e che pertanto lui e lui solo può legittimamente fare>>.
La sentenza della cassazione ha riconosciuto la responsabilità
penale per reato preterintenzionale nei confronti di chi effettua
un intervento del quale il paziente non ha espresso il consenso.
Il consenso deve essere manifestato preventivamente al trattamento.
Al paziente devono essere illustrate le possibili soluzioni alternative.
La forma scritta non è necessaria, se non in casi particolari.
La forma scritta del consenso è opportuna al fine di documentare
il consenso, e va allegata alla cartella clinica del paziente.
Va da sé che è vanificante il ricorso arido a <<modulistiche>>,
anche complete, ma talora asfittiche e, comunque, sempre inappaganti
se non corredate da uno specifico e paziente “lavoro”
informativo individualizzato. Il medico può prescindere
dal consenso del paziente, oltre che nei casi di trattamenti obbligatori
su menzionati, solo nelle ipotesi rientranti nel disposto dell’art.
54, c.p., c.d. <<soccorso di necessità>>: si
tratta delle ipotesi nelle quali il medico interviene per salvare
la vita di un paziente o per evitare un danno grave della persona.
Il pericolo deve essere <<attuale ed inevitabile>>,
e le cure quelle strettamente necessarie. Una volta superata la
fase di necessità, l’assunzione del consenso ridiventa
indispensabile.
Una conferma della importanza fondamentale dell’assunzione
del consenso ci viene dall’art. 32 del codice di deontologia
medica, in base al quale: <<il medico non deve intraprendere
attività diagnostica e/o terapeutica senza il consenso
informato del paziente>>.
In Italia la normativa sul consenso è passata dal consenso
espresso, (la legge 235 del 1975 sanciva il principio in base
al quale era consentito il prelievo da cadavere solo <<se
il soggetto abbia data autorizzazione>>), ad un consenso
presunto (principio già vigente per i deceduti sottoposti
a riscontro diagnostico), diventato regola con la legge n. 644
del 1975. Tale principio vieta il prelievo <<quando in vita
il paziente abbia esplicitamente negato il proprio assenso>>,
ma viene introdotta la possibilità di opposizione da parte
dei parenti: a partire dal coniuge non separato, in sua mancanza
(e non nell’assenza) i figli maggiorenni, per finire i genitori.
L’unico altro soggetto, al di fuori di quelli menzionati,
che può subentrare è il rappresentante legale per
interdetti e minori. Il percorso legislativo si conclude con la
legge n.91 del 1999 che introduce il dibattuto principio del “silenzio-assenso”:
i cittadini devono essere informati e decidere se donare o meno
gli organi al momento della loro morte, se manca la dichiarazione
si presume un consenso alla donazione. La vera novità è
l’eliminazione dell’incidenza dei parenti, che devono
essere informati per dar loro la possibilità di presentare
eventuali documenti contrari all’espianto del deceduto.
Fratelli, cugini e altri, dunque, anche se unici parenti, non
sono legittimati ad esprimersi; una decisione questa che fa molto
discutere e pone molti interrogativi. Il problema emerge nel caso
di persone sole o sprovviste di documenti idonei a risalire nei
tempi tecnici ai parenti, ovvero nel caso di clandestini dei quali
si ignora anche la provenienza. In merito il legislatore dovrà
esprimersi in modo chiaro e in tempi brevi, con l’auspicio
che si faccia il possibile per incentivare la pratica dei trapianti.
Lascia sicuramente il campo pieno di dubbi l’art. 4 della
legge n.91 del 1999, secondo cui coloro ai quali non sia stata
notificata la richiesta di manifestazione del consenso siano considerati
senz’altro non donatori. Da un lato, è giusto che
chi non è stato messo nelle condizioni di esprimere la
propria volontà non debba essere considerato come consenziente,
ma non è neanche pensabile che una mancanza della pubblica
amministrazione faccia perdere dei potenziali donatori. Bisogna,
dunque, puntare sull’informazione e sulla sensibilizzazione,
investendo più risorse, informando i cittadini a partire
dalle scuole e dai luoghi di lavoro.
Non può mancare, infine, un accenno al dibattito molto
importante sull’uso delle cellule staminali nella pratica
dei trapianti. È risaputo che in tema di trapianti si incontrano
due problemi sostanziali: la scarsità dei donatori in relazione
alla domanda, il problema del rigetto degli organi. A questi problemi
si potrebbe sopperire con l’uso delle cellule staminali.
Si potrebbe, infatti, ricostruire un tessuto o un organo alterato
attraverso il trapianto di cellule nuove che possano sostituire
quelle distrutte o alterate. Alla scarsità si donatori
si fa fronte con un numero di cellule pressoché infinito.
Per ciò che concerne il problema del rigetto, le cellule
staminali prelevate dal soggetto stesso renderebbero pressoché
nulla la possibilità di rigetto. Su questo tema ci sono
opinioni contrastanti: la ferma opposizione dei cattolici, i quali
sostengono che l’embrione umano è un essere umano
a tutti gli effetti a partire dalla fecondazione. “L’embrione
è un essere umano con potenzialità di sviluppo;
l’embrione come ogni essere umano, ha diritto alla vita.”
La tesi opposta, si basa sui notevoli benefici che possono derivare
dall’utilizzo degli embrioni. La scelta sicuramente non
sarà facile, il parlamento Italiano, luogo di espressione
democratica di tutte le opinioni, chiamato a normare in materia,
non è riuscito a trovare una posizione unitaria. Una posizione
che tenga conto della diverse esigenze e che vada nell’esclusivo
interesse dei cittadini.
Diego Marasco
Laureando in Scienze Politiche
dell’Università della Calabria
