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Il risarcimento del "danno medico"

Emilia Scaglione

La responsabilità civile nell’esercizio di una attività sanitaria: analisi del rapporto tra i soggetti che garantiscono la prestazione sanitaria e i destinatari della stessa

Il diritto alla Salute, positivizzato dalla Carta Costituzionale all'art. 32, costituisce un diritto fondamentale della persona, il cui godimento richiede la predisposizione di un sistema di prestazioni e, soprattutto, il corretto svolgimento delle stesse.
La legge 833 del 1978 e il d.lgs 502/92 e s.m.i., attuativi del suddetto principio costituzionale, hanno individuato nelle Aziende sanitarie e ospedaliere le istituzioni chiamate a farsi carico delle prestazioni utili a garantire all'utenza i livelli essenziali di assistenza, in modo diretto ovvero attraverso gli erogatori privati accreditati dal SSN.
L'offerta salutare viene resa concretamente fruibile attraverso la predisposizione di una serie strutture (distretti sanitari, dipartimenti di prevenzione e presidi ospedalieri) le quali, dotate di adeguate risorse strumentali e professionali (personale medico e non), sono a chiamate a garantire in modo uniforme, sul territorio nazionale, un servizio idoneo a soddisfare una domanda di Salute sempre più articolata e personalizzata.
La frequenza dei sinistri e l'aumento vertiginoso delle richieste di risarcimento sono però fattori sintomatici dell'esistenza di una diffusa malpractise assistenziale che tende a vanificare quegli intenti di razionalizzazione della spesa e di realizzazione di un servizio efficace, efficiente e, dunque, più rispondente ai bisogni dei destinatari, ispiratori dell'evoluzione normativa salutare.
Conseguentemente, risulta necessario analizzare il rapporto intercorrente tra i soggetti chiamati a garantire la prestazione e i destinatari della stessa, al fine di individuare il momento di concretizzazione della responsabilità civile, nella quale i primi possono incorrere nell'ipotesi di violazione di quel diritto assoluto e incondizionato, di cui all'art. 32 della Cost. Al riguardo, la giurisprudenza civile ha ricondotto la responsabilità delle Aziende sanitarie e ospedaliere nell'alveo di quella contrattuale. La ratio, sottesa a tale scelta, è rinvenibile nella necessità di offrire al paziente una tutela più ampia, che garantisca sia i danni imputabili al fatto colposo del dipendente che quelli connessi a carenze ovvero a disfunzioni meramente organizzative.
Tutto ciò assume particolare rilevanza allorquando risulti difficoltoso scandire le componenti soggettive della colpa e, quindi, individuare il professionista resosi diretto responsabile del danno, allorché trattasi di interventi realizzati da un'èquipe medica e non da già da un singolo operatore sanitario.
L'inadempimento degli obblighi di cui risponde l'ASL o l'AO costituisce la fonte primaria di siffatta responsabilità, atteso il rapporto contrattuale con l'utente. La Corte di Cassazione ha ritenuto, in proposito, che l'accettazione del paziente nella struttura sanitaria, a fini di ricovero o di una semplice visita ambulatoriale, comporta la conclusione di un contratto vero e proprio, peraltro formatosi anche mediate precisi adempimenti amministrativi (esempi: pagamento di un ticket, compilazione di moduli, sottoscrizioni di assenso a trattamenti diagnostici, terapeutici o di ricovero, eccetera). Quanto alla natura specifica dell'atto negoziale, sembra opportuno qualificarlo come contratto atipico di tipo misto. Più specificatamente, un contratto che ha per oggetto la prestazione professionale degli operatori sanitari, dal momento che quest'ultima costituisce la componente di una più complessa e composita attività predefinita, legislativamente, come assistenza sanitaria. Accanto alla prestazione principale se ne individuano delle altre, ad essa funzionali, concorrenti a determinare l'esattezza dell'adempimento e garanti del principio di correttezza e buona fede. Si configura così una responsabilità per fatto proprio dell'Azienda sanitaria o ospedaliera, qualora ricorrano difetti organizzativi ovvero gravi carenze strutturali, come nei casi di mancata asepsi della sala operatoria o di omessa adozione di misure di sicurezza e, più in generale, di imperfetta predisposizione di un ambiente adatto al raggiungimento della guarigione.La nutrita giurisprudenza formatasi in materia consente di affermare che le richieste di risarcimento vertono, il più delle volte, sul concomitante concorso di responsabilità dell'Azienda, per inosservanza degli obblighi che sono direttamente a carico della medesima in quanto debitrice (art. 1218 c.c.), ovvero inadempimento delle prestazioni medico-professionali svolte dall'agente sanitario, il quale assume la veste di ausiliario necessario del debitore (art. 1228 c.c.).

Cosicché l'insufficienza delle apparecchiature, disponibili nella struttura (non rientrante nelle ipotesi di grave carenze strutturali), per affrontare un'emergenza non esonera la stessa da responsabilità, qualora a tale carenza venga ad associarsi un comportamento negligente del personale sanitario ivi operante (esempio: il ritardo nel trasferimento del paziente, in un centro ospedaliero attrezzato).
Le AO e le ASL non sono, però, responsabili del mancato conseguimento del risultato, sussistendo in capo ad esse un'obbligazione di mezzi e, quindi, il dovere di garantire l'effettuazione dell'attività diagnostica e terapeutica secondo le regole che, per consolidata sperimentazione, possono considerarsi acquisite alla pratica scientifica consolidata.
Ad eguale risultato è giunta la giurisprudenza per qualificare il tipo di obbligazione e di responsabilità in cui può incorrere il medico che opera, anche a titolo occasionale, entro una struttura sanitaria: l'obbligazione del sanitario è anch'essa ritenuta di mezzi (o di diligenza o di comportamento), dal momento che il medesimo s'impegna a fornire, nei confronti del paziente, esclusivamente le proprie conoscenze, tutti gli accorgimenti, nonché a seguire le regole tecniche e scientifiche in maniera diligente.
L'inadempimento del sanitario non è, pertanto, rappresentato dall'esito negativo della terapia, ma dal fatto che tale esito rappresenta la conseguenza della violazione degli obblighi inerenti lo svolgimento dell'attività professionale.
In virtù di ciò, sembra ormai lontano lo scenario definito dal codice civile del 1942, in cui il professionista godeva di ampi spazi di responsabilità e privilegio grazie all'applicazione del disposto di cui all'art. 2236 c.c. che circoscrive la responsabilità del medico ai soli casi di dolo o colpa grave, qualora la prestazione implichi la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà.
La giurisprudenza della Cassazione ha precisato, invero, che la limitazione prevista dall'art. 2236 c.c. non opera con riferimento ai danni causati per imprudenza e negligenza, in ricorrenza dei quali il professionista risponde anche per colpa lieve.
In ogni caso non può distinguersi la colpa dell'azienda da quella dei sanitari, in virtù del rapporto di "immedesimazione organica" che sussiste tra la stessa e i propri dipendenti; alla prima spetterà poi dimostrare che il proprio personale ha tenuto un comportamento diligente. Nell'ipotesi in cui ne sia comprovato l'errore o l'inadempimento, le AO, le ASL e le strutture private accreditate dal SSN possono avviare azione di rivalsa nei confronti del personale sanitario quando, dall'accertamento dei fatti, emerga responsabilità dello stesso personale ascrivibile a dolo ovvero a colpa grave.

Al riguardo, assume estrema importanza il rapporto tra responsabilità civile e mercato assicurativo. I soggetti che possono essere assicurati, in quanto soggetti passivi di responsabilità, sono la struttura sanitaria e il professionista medico. Il riferimento normativo in materia è quello indicato all'art. 1904 c.c. secondo cui il contratto di assicurazione è nullo se, al momento iniziale della sua decorrenza, non esiste un interesse attuale dell'assicurato al risarcimento del danno. Le AO, le ASL e le strutture sanitarie private accreditate dal SSN esercitano la propria attività, ai sensi dell'ordinamento vigente, previo obbligo di stipula - con le imprese autorizzate all'esercizio dell'assicurazione per la responsabilità civile - di un contratto di assicurazione nei confronti degli assistiti del SSN, i cui massimali siano idonei a garantire la copertura assicurativa della responsabilità civile di tutti gli operatori sanitari.
La c.d. responsabilità civile generale del rischio sanitario copre, a fronte dell'unico premio, rischi eterogenei, in aggiunta a quello più propriamente definito di responsabilità professionale.
La polizza caratteristica è venuta evolvendo verso forme sempre più tese a garantire, non solo il patrimonio dell'assicurato contro il rischio dell'insorgere di un debito di responsabilità, bensì anche un'effettiva tutela del paziente danneggiato.
Si è, infatti, passato dall'utilizzo del criterio act committed all'elaborazione delle polizze claims made. In base al primo modello, la garanzia interviene in presenza di un comportamento colposo, responsabile del fatto illecito, verificatosi nel periodo di efficacia indicato in polizza, con conseguente irrisarcibilità dei sinistri la cui serie causale abbia avuto inizio prima della conclusione del contratto.
Secondo il criterio del claims made, invece, il sinistro viene fatto coincidere con il momento della richiesta di risarcimento da parte del terzo danneggiato, relativamente a fatti verificatisi nel periodo di vigenza della polizza.
Risulta, tuttavia, possibile ottenere la copertura di danni provocati prima della sua decorrenza purché ricorrano due condizioni: a) che trattasi di eventi per i quali il relativo reclamo sia stato presentato, per la prima volta, durante l'efficacia del contratto di assicurazione; b) che la struttura sanitaria dichiari, al momento della stipula del contratto, di non essere a conoscenza di elementi che potrebbero far presumere l'insorgenza del sinistro.

È possibile, altresì, ottenere una copertura per le richieste di risarcimento prodotte entro un termine perentorio (2/3 anni) successivo alla cessazione del contratto, purché relative ad eventi accaduti durante il periodo di naturale efficacia della polizza assicurativa.
Una tale opportunità risulta di estrema importanza nel caso in cui la constatazione del danno avvenga in modo differito e successivo rispetto al quello in cui lo stesso è stato causato (esempio: si pensi ad una garza dimenticata nel ventre di un paziente che può procurare gravi problemi anche dopo anni).
La clausola del claims made non fornisce, comunque, una risposta alla tendenza in atto tra le compagnie assicurative che, di fronte all'ingente numero di sinistri registratisi nel settore della sanità, disertano le gare per l'affidamento dei contratti di responsabilità civile.
Di conseguenza. il maggior pericolo rinvenibile consiste nella progressiva inassicurabilità del rischio sanitario.
Tutto ciò costituisce un dato alquanto preoccupante in quanto gli oneri risarcitori andrebbero a gravare direttamente sugli operatori sanitari e sui bilanci pubblici, soprattutto per gli interventi salutari esposti maggiormente a rischio. Al fine di scongiurare tale evenienza, è divenuta prassi frequente mettere in atto delle strategie di cd "prevenzione causale" che - in presenza dell'acclarata indisponibilità del mercato assicurativo alle relative coperture - incentivino una politica di compartecipazione al controllo del rischio, attraverso l'istituzione di procedure endogene, idonee a prevenire e, dunque, a ridurre il pericolo di sinistro, da attivare sia a livello di strutture pubbliche che private.
Tale intervento "collaborativo" si estrinseca attraverso la realizzazione di una gestione coordinata del rischio, da effettuarsi da parte delle compagnie assicurative e delle aziende sanitarie per il tramite della pratica del risk management.
Essa contempla, ad esempio, il ricorso a forme di auto-assicurazione caratterizzate dall'introduzione di franchigie "in aggregato", al fine di evitare che il risarcimento dei piccoli sinistri certi, appesantisca il costo di gestione complessivo dei contratti. Resta, comunque, indiscussa l'importanza della copertura assicurativa, quale presidio di tutela del bilancio delle aziende e strumento di garanzia dell'espletamento della professione sanitaria, com'è dimostrato (anche) da alcune sentenze della giurisprudenza civile, amministrativa e contabile che hanno più volte affermato la responsabilità, di dirigenti e amministratori, per omessa stipula di idonee polizze assicurative.
A tale scopo risulta estremamente utile il ricorso ai broker assicurativi, professionisti in grado di collaborare con le singole aziende sanitarie nella ricerca, sul mercato nazionale e internazionale, delle migliori soluzioni economiche e contrattuali, avuta contezza delle specificità e delle necessità di ciascuna.